Acuerdos de subrogación - Condiciones del contrato

¿Qué incluye el contrato de maternidad subrogada o portadora gestacional? Una vez que se cumplen los requisitos previos y que la portadora o la madre de alquiler se empareja con los futuros padres, las partes pueden comenzar el proceso de redacción del contrato. Las partes deben asegurarse de dejar tiempo suficiente (al menos 4 semanas) para que el contrato sea redactado, revisado, discutido y negociado por todas las partes, incluso con sus respectivos abogados. Las madres de alquiler y las portadoras gestacionales (junto con sus cónyuges o parejas) deben tener una representación legal independiente de la de los futuros padres en el proceso de redacción del contrato. Además, los padres previstos suelen pagar los honorarios de los abogados de la portadora (y de su cónyuge o pareja, en su caso). El contrato en sí suele ser muy extenso y aborda los siguientes temas principales (aunque no se trata en absoluto de una lista exhaustiva):

• Ley aplicable, elección del lugar y resolución de conflictos. Una parte fundamental de cualquier contrato es indicar qué ley estatal regirá el acuerdo y también, si surge alguna disputa, dónde podría tener lugar cualquier acción judicial. Muchos contratos contienen también disposiciones de resolución alternativa de conflictos, como por ejemplo si las partes deben intentar mediar antes de iniciar cualquier acción judicial.
• Asesoramiento jurídico independiente. El contrato debe indicar que las partes han contado con asesoramiento jurídico cualificado por separado y que han revisado y entendido el contrato y han tenido la oportunidad de negociar cualquiera de los términos del acuerdo.
• Asesoramiento médico, de salud mental y de grupo. El asesoramiento médico y de salud mental para todas las partes, incluido el asesoramiento de grupo, debe estar contemplado en el contrato y el asesoramiento de grupo debe estar disponible durante todo el acuerdo contractual.
• Concepción. Las partes deben abordar cómo se producirá la concepción. Esta sección puede incluir los gametos de quién se utilizarán, si los embriones son frescos o congelados, si los embriones han sido sometidos a pruebas de DGP o PGS, cuántos embriones se transferirán por intento, dónde se realizará la(s) transferencia(s), cuántos intentos realizarán las partes y durante cuánto tiempo se contratará o intentará realizar.
• Instrucciones médicas. La madre de alquiler o portadora gestacional suele aceptar restricciones razonables en cuanto a sus viajes, alimentación y actividades, etc., para garantizar un embarazo sano y seguro. También se compromete a cooperar con sus proveedores médicos y a garantizar que los futuros padres sean reconocidos y tratados como los padres legales.
• Resolución de la patria potestad. El contrato debe explicar claramente cómo se abordará la paternidad, incluyendo cómo se establecerá que los futuros padres son los padres legales, y cómo la portadora gestacional y su cónyuge (si es el caso) quedarán liberados de todos los posibles derechos y responsabilidades en relación con el niño.
• Custodia. El contrato debe garantizar que los futuros padres tengan la custodia inmediata del niño en el momento del nacimiento, tanto si existe una orden previa al nacimiento como si se espera que el proceso de filiación legal se produzca después del nacimiento.
• Divorcio o separación o matrimonio. El contrato debe contemplar lo que sucedería si alguna de las partes tiene la intención de divorciarse o separarse o casarse (y en algunos casos, puede restringir que lo hagan hasta después del nacimiento del niño o puede requerir que se modifique el contrato).
• Muerte o incapacidad de los futuros padres. El contrato debe incluir un plan sobre lo que hará la portadora gestacional si los futuros padres fallecen o quedan gravemente discapacitados durante el transcurso del acuerdo. Esto incluye exigir a los futuros padres que dispongan de documentos de planificación patrimonial en los que se nombren tutores y fideicomisarios, de modo que no sólo se cubra quién se quedará con el niño, sino también quién será responsable de garantizar que el acuerdo de subrogación se lleve a cabo con todas las obligaciones financieras debidamente cumplidas.
• Nombre del niño y certificado de nacimiento. Esta sección del contrato suele tratar del proceso hospitalario y de cómo las partes se asegurarán de que los futuros padres figuren en el certificado de nacimiento del niño.
• Seguro médico. La póliza de seguro médico completa de la portadora gestacional debe revisarse antes de redactar el contrato para asegurarse de que no hay exclusiones por el hecho de que actúe como madre de alquiler. Además, a veces se incorporan o se abordan en el contrato ciertas disposiciones relativas al seguro. El contrato debe exigir a los futuros padres el pago de cualquier franquicia, copago o cantidad no cubierta por el seguro. El contrato también debe responsabilizar a los futuros padres de obtener o garantizar que tienen un seguro médico para el niño y de cubrir todos los gastos médicos del niño.
• Pago de gastos. Las leyes estatales varían en cuanto a los importes que pueden proporcionarse a las madres de alquiler y a las portadoras gestacionales, y en cuanto a cómo deben caracterizarse los pagos. Por ejemplo, en Virginia todas las cantidades deben caracterizarse como gastos médicos y auxiliares razonables relacionados con el embarazo, que pueden incluir los gastos mensuales del hogar. El acuerdo debe especificar claramente la naturaleza y los tipos de pagos, así como los métodos y el calendario de los mismos.
• Incumplimiento del acuerdo. El contrato debe definir lo que constituye un incumplimiento material frente a un incumplimiento no material por cualquiera de las partes y detallar las soluciones para la parte que no incumple. El contrato suele incluir disposiciones de notificación y subsanación, lo que significa que una de las partes debe notificar a la otra que se ha producido un incumplimiento y que existe un plazo determinado para "subsanar" (es decir, solucionar) el incumplimiento, si es que puede solucionarse.
• Aborto espontáneo, aborto consentido, mortinato o muerte del niño. En el desafortunado caso de un aborto espontáneo o consentido, las partes deben abordar si se intentará otro embarazo. Esto suele dejarse en manos de la madre de alquiler. Además, si el niño muere prematuramente, al nacer o poco después, las partes deben acordar qué se hará con los restos. La custodia de los restos mortales suele entregarse directamente a los futuros padres para que organicen el entierro o el funeral.
• Asunción de riesgos y exención de responsabilidad. Las partes deben tener claro qué riesgos asumen al firmar un acuerdo de maternidad.
• Asunción de responsabilidades. El contrato debe especificar muy claramente la responsabilidad de los futuros padres sobre el niño, incluso en caso de problemas inesperados.
• Notificación del parto y plan hospitalario. El contrato debe detallar el plan para notificar a los futuros padres cuando la portadora se ponga de parto, así como quién estará presente en el nacimiento y otros asuntos del plan hospitalario.
• Aborto electivo, reducción selectiva e interrupción del embarazo. Es crucial que las partes se pongan de acuerdo sobre cuándo se puede pedir a la madre de alquiler o a la portadora gestacional que aborte, reduzca selectivamente o interrumpa un embarazo, antes de empezar a redactar el contrato. El contrato permitirá uniformemente dicha interrupción si la vida de la madre de alquiler o de la portadora gestacional está en peligro. Además, aunque un contrato puede prever ciertos recursos legales en caso de que la portadora aborte o se niegue a abortar en contra de los deseos de los futuros padres, las partes también deben entender que una mujer embarazada tiene el derecho constitucional de abortar, o no abortar, un niño en el útero, incluso si eso significa que está incumpliendo el contrato.
• Pruebas genéticas y fracaso de la relación genética prevista. Aunque es poco probable, el contrato debe contar con un plan para hacer frente a una confusión de embriones u otra situación en la que el niño entregado por la portadora no tenga la relación genética prevista con los padres previstos (por ejemplo, si la clínica de fertilidad comete un error, o el niño acaba siendo el hijo genético de la portadora).
• Residencia de la portadora gestacional. Dado que las leyes varían de un estado a otro, el contrato debe contemplar el lugar de residencia de la portadora, especialmente si el niño va a nacer allí.
• Deberes del cónyuge de la portadora gestacional. Si la portadora gestacional está casada, el contrato debe referirse a su cónyuge y, por lo general, se requerirá que su cónyuge sea parte del contrato.
• Confidencialidad y contacto continuado. Las partes deben acordar los niveles de confidencialidad y contacto continuo, tanto durante el embarazo como después. Esto puede incluir cuestiones como los blogs, la publicación en las redes sociales y lo que los futuros padres revelarán finalmente al niño y cuándo.
• Otras disposiciones. Hay muchas otras disposiciones que generalmente se incorporan al contrato, incluyendo, pero sin limitarse a ello, si la madre de alquiler debe ser colocada en un soporte vital, si la madre de alquiler pierde el embarazo por culpa de un tercero, si hay cambios en la ley vigente, y muchas más. Dados los continuos cambios en las tecnologías de reproducción asistida y en la ley, incluidos los nuevos procedimientos médicos y las normas de gobierno, puede ser necesario actualizar los términos del contrato con bastante frecuencia.