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Un estatuto importante y profundamente problemático entró en vigor en agosto de 2018 en relación con la adjudicación de embriones en un divorcio. A.R.S. § 25-318.03 intenta formalizar a quién se le adjudicarán los embriones en caso de disputa entre los cónyuges que se divorcian y quién será responsable de los hijos resultantes. La ley exige que el tribunal no tenga en cuenta ningún acuerdo previo por escrito entre los cónyuges sobre la disposición de sus embriones en caso de divorcio, acuerdos que suelen realizarse en el momento de la creación de los embriones. En su lugar, los embriones se adjudicarán al cónyuge "que tenga la intención de permitir que los embriones humanos in vitro se desarrollen hasta el nacimiento". El proyecto de ley continúa despojando a un cónyuge de su control sobre los embriones si no aportó un gameto (esperma u óvulo) en la creación del embrión. Si ambos cónyuges quieren los embriones, se ordena al tribunal que los adjudique "de manera que se ofrezcan las mejores posibilidades para que los embriones humanos in vitro se desarrollen hasta el nacimiento".

Los embriones se han congelado con éxito y se han utilizado para lograr el embarazo desde mediados de la década de 1980. Se calcula que sólo en Estados Unidos hay más de 600.000 embriones congelados.¹ La infertilidad afecta a millones de estadounidenses. Según los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC), el 12% de las mujeres de entre 15 y 44 años, independientemente de su estado civil, experimentan infertilidad.² La infertilidad se atribuye por igual a factores femeninos solos, a factores masculinos solos y a factores femeninos y masculinos combinados. Hay más de 12 clínicas de infertilidad en Arizona.

Cuando una pareja recurre a una clínica para crear embriones, se les suele pedir que firmen un extenso acuerdo por escrito sobre la disposición de los embriones en caso de muerte o divorcio. Esto obliga a las parejas a pensar cuidadosamente en los escenarios en los que ya no están juntos y les exige que especifiquen sus deseos por escrito. Las opciones que las parejas consideran incluyen descartar los embriones, donarlos a la investigación o a otra pareja, o permitir que uno u otro cónyuge tenga la propiedad y el control totales. Las clínicas concienciadas no proceden a la creación de embriones sin dicho acuerdo.

A.R.S. § 25-318.03 corre el riesgo de una intromisión gubernamental injustificada en la decisión muy personal y privada de tener o no un hijo. Favorece el derecho a procrear sobre el derecho a no procrear. Un desacuerdo sobre la disposición de los embriones es un conflicto entre dos individuos, no entre un individuo y el Estado. Sin embargo, el Estado impondrá su elección a una pareja en conflicto que tiene un acuerdo por escrito en lugar de hacer cumplir los términos de su acuerdo. Este enfoque de la disposición de los embriones entre los cónyuges que se divorcian es contrario a la mayoría de la jurisprudencia de todo el país que apoya la aplicación de un acuerdo escrito.³ A partir de agosto de 2018, cientos, si no miles de parejas casadas en Arizona se encontraron con acuerdos de disposición de embriones que no son ejecutables si surge un desacuerdo entre ellos.

La ley discrimina injustamente a los cónyuges que no pudieron aportar sus propios gametos para crear embriones, al determinar la disposición de los embriones en función de la contribución genética. Tendrá un mayor impacto en las parejas casadas del mismo sexo para las que es imposible que ambos cónyuges hayan aportado los gametos. Sin embargo, no afectará a las parejas no casadas que creen embriones. En su lugar, prevalecerá cualquier acuerdo escrito que una pareja no casada haya ejecutado sobre la disposición de los embriones.

Las consecuencias de esta ley son potencialmente extremas: un cónyuge femenino ve cómo su hijo genético es gestado por otra mujer en contra de su voluntad; un cónyuge se ve obligado a decidir entre criar a un hijo con un ex cónyuge o enfrentarse a las consecuencias emocionales de elegir no ser padre; un cónyuge al que no se le concedió la autoridad legal para tomar decisiones sobre los hijos existentes se le adjudican los embriones de la pareja porque era el único cónyuge que tenía la intención de permitir que los embriones se desarrollaran hasta el nacimiento. Ninguno de estos escenarios podría haber sido contemplado por la pareja cuando buscó por primera vez un tratamiento de infertilidad con la esperanza de formar una familia juntos.

Heather M. Strickland es miembro de la Academia de Abogados de Adopción y Reproducción Asistida.

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¹The New York Times, "Industry's Growth Leads to Leftover Embryos, and Painful Choices", 17 de junio de 2015.

²Los CDC definen la infertilidad como la imposibilidad de quedarse embarazada tras un año o más de relaciones sexuales sin protección.

³Porejemplo, Kass v. Kass, 696 N.E.2d 174, 180 (N.Y. 1998); Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40 (Tex. App. 2006); In re Marriage of Dahl & Angle, 194 P.3d 834, 841 (Or. 2008).