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Une loi importante et profondément problématique est entrée en vigueur en août 2018 concernant l'attribution d'embryons lors d'un divorce. Le § 25-318.03 de l'A.R.S. tente de formaliser qui se verra attribuer des embryons en cas de litige entre les conjoints en instance de divorce et qui sera responsable des enfants qui en résulteront. La loi exige que le tribunal ne tienne pas compte de tout accord écrit préalable entre les époux concernant la disposition de leurs embryons en cas de divorce, accords le plus souvent conclus au moment où ils ont créé leurs embryons. Au lieu de cela, les embryons doivent être attribués au conjoint "qui a l'intention de permettre aux embryons humains in vitro de se développer jusqu'à la naissance". Le projet de loi prévoit en outre de priver un conjoint du contrôle des embryons s'il n'a pas fourni de gamète (sperme ou ovule) lors de la création de l'embryon. Si les deux conjoints veulent les embryons, le tribunal est chargé d'attribuer les embryons, "d'une manière qui donne la meilleure chance aux embryons humains in vitro de se développer jusqu'à la naissance."

Les embryons ont été congelés avec succès et utilisés pour obtenir une grossesse depuis le milieu des années 80. On estime que plus de 600 000 embryons congelés sont stockés rien qu'aux États-Unis.¹ L'infertilité touche des millions d'Américains. Selon les Centers for Disease Control and Prevention (CDC), 12 % des femmes âgées de 15 à 44 ans, quel que soit leur état civil, connaissent l'infertilité.² L'infertilité est attribuée indifféremment aux facteurs féminins seuls, aux facteurs masculins seuls et aux facteurs féminins et masculins combinés. Il existe plus de 12 cliniques d'infertilité en Arizona.

Lorsqu'un couple fait appel à une clinique pour créer des embryons, on lui demande souvent de signer un accord écrit détaillé concernant la disposition des embryons en cas de décès ou de divorce. Cet accord oblige les couples à réfléchir attentivement aux scénarios dans lesquels ils ne sont plus ensemble et leur demande de préciser leurs souhaits par écrit. Les options envisagées par les couples comprennent l'élimination des embryons, leur don à la recherche ou à un autre couple, ou la possibilité pour l'un ou l'autre des conjoints d'en avoir la pleine propriété et le contrôle. Les cliniques consciencieuses ne procéderont pas à la création d'embryons sans un tel accord.

L'article 25-318.03 de l'A.R.S. risque une intrusion gouvernementale injustifiée dans la décision très personnelle et privée d'avoir ou non un enfant. Il favorise le droit de procréer par rapport au droit de ne pas procréer. Un désaccord sur la disposition des embryons est un conflit entre deux individus, et non entre un individu et l'État. Pourtant, l'État imposera son choix à un couple en conflit qui a conclu un accord écrit au lieu de faire respecter les termes de cet accord. Cette approche de la disposition des embryons entre conjoints en instance de divorce est contraire à la majorité de la jurisprudence de tout le pays qui soutient l'application d'un accord écrit.³ En août 2018, des centaines, voire des milliers de couples mariés en Arizona se sont retrouvés avec des accords de disposition des embryons qui ne sont pas applicables en cas de désaccord entre eux.

La loi établit une discrimination injuste à l'encontre des conjoints qui n'ont pas pu fournir leurs propres gamètes pour créer des embryons en déterminant la disposition des embryons sur la base de la contribution génétique. Elle aura un impact plus important sur les couples mariés de même sexe pour lesquels il est impossible que les deux conjoints aient fourni les gamètes. En revanche, elle n'aura aucun effet sur les couples non mariés qui créent des embryons. En revanche, tout accord écrit conclu par un couple non marié concernant la disposition des embryons sera déterminant.

Les conséquences de cette loi peuvent être extrêmes : une femme voit son enfant génétique être conçu par une autre femme contre sa volonté ; un conjoint est contraint de choisir entre élever un enfant avec un ex-conjoint ou faire face aux conséquences émotionnelles du choix de ne pas être parent ; un conjoint qui n'a pas obtenu le pouvoir légal de prendre des décisions pour les enfants existants se voit attribuer les embryons du couple parce qu'il était le seul conjoint à avoir l'intention de permettre aux embryons de se développer jusqu'à la naissance. Aucun de ces scénarios n'aurait pu être envisagé par le couple lorsqu'il a demandé un traitement contre l'infertilité dans l'espoir de fonder une famille ensemble.

Heather M. Strickland est membre de l'Academy of Adoption & Assisted Reproduction Attorneys.

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¹The New York Times, " Industry's Growth Leads to Leftover Embryos, and Painful Choices ", 17 juin 2015.

²Le CDC définit l'infertilité comme le fait de ne pas pouvoir tomber enceinte après un an ou plus de rapports sexuels non protégés.

³Par exemple, Kass v. Kass, 696 N.E.2d 174, 180 (N.Y. 1998) ; Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40 (Tex. App. 2006) ; In re Marriage of Dahl & Angle, 194 P.3d 834, 841 (Or. 2008).